Bayerisches Bauministerium und Bayerisches Innenministerium: Hinweise zu kommunalen Auftragsvergaben und der Schätzung des Auftragswerts für Planungsleistungen nach Streichung von § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV

Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Wohnen, Bau und Verkehr vom 18.12.2023

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Bayerisches Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz, Abt. 5

Sehr geehrte Damen und Herren,
liebe Kolleginnen und Kollegen,

mit Inkrafttreten der Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („e-Forms“) für EU-Bekanntmachungen und an weitere europarechtliche Anforderungen am 24. August 2023 (vgl. BGBl. 2023 I Nr. 222 vom 23.08.2023) ist die Regelung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV entfallen.

Unter welchen Voraussetzungen nunmehr eine Addition der Auftragswerte von Planungsleistungen für eine Baumaßnahme vorzunehmen ist, ist weder im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) noch in der Vergabeverordnung (VgV) ausdrücklich geregelt. Das zuständige Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) hat sowohl in der Verordnungsbegründung als auch in seinen klarstellenden Erläuterungen vom 23. August 2023 darauf hingewiesen, dass hierfür jeweils eine funktionale Betrachtung anzustellen ist (vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 15.03.2012, C-574/10 – Autalhalle).

Gemäß § 3 Abs. 7 S. 1 VgV ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen, wenn das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen kann, der in mehreren Losen vergeben wird.

Danach besteht in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGHs eine Additionspflicht dann, wenn ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen den Planungsleistungen besteht.

Grundsätzlich sind dabei die unterschiedlichen Planungsleistungen im Rahmen eines Bauprojekts mit Blick auf ihre jeweilige konkrete Funktion (z. B. Gebäudeplanung, Erstellung einer Statik, Planung einer Technischen Gebäudeausrüstung) einzeln zu betrachten.

Jedenfalls dann, wenn die Planungsleistungen lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert sein müssen, um eine Einheit ohne Schnittstellen zu bilden, besteht ein derart enger funktionaler Zusammenhang in obigem Sinne und die Auftragswerte der betroffenen Planungsleistungen sind zusammenzurechnen (vgl. OLG München, Urteil vom 13.03.2017, Verg 15/16).

Ein derart enger Zusammenhang wird z. B. gegeben sein bei:

• Hochtechnisierten Gebäuden (z. B. Laborgebäude, Operationszentren usw.)
• Ingenieurbauwerke wie z. B. Schöpfwerke, Tunnelbauwerke, Brückenbauwerke
• Planung eines Hallenbades
• Planung eines Rechenzentrums

In diesen und vergleichbaren Fällen wird eine Additionspflicht für diejenigen Leistungen bestehen, bei denen ein solch enger Zusammenhang gegeben ist. Dann müssten z. B. Gebäudeplanung und Technische Gebäudeausrüstung/Tragwerksplanung addiert werden.

Vor diesem Hintergrund sollte in diesen Fällen auch in den Vertragsunterlagen der betroffenen Leistungsbilder die Regelung unter § 5 Nr. 5.9 wie folgt ergänzt werden:

5.9 Koordination
….
Zusätzlich bedingen die spezifischen Anforderungen der vertragsgegenständlichen Aufgabenstellung, dass bestimmte Leistungen in einem sehr engen funktionalen Zusammenhang stehen. Im Rahmen der Koordinierungs- und Integrationsaufgaben ist es deshalb erforderlich, entsprechende Beiträge an der Planung fachlich Beteiligter speziell zu überwachen und zu integrieren, so dass eine lücken- und schnittstellenlose, optimal aufeinander abgestimmte sowie kohärente Gesamtplanung gewährleistet ist. Dies betrifft insbesondere die nachfolgend aufgeführten Leistungen bzw. Leistungsbilder:
………

Zumeist werden in solchen Fällen gleichzeitig auch technische Gründe im Sinne von § 97 Abs. 4 S. 3 GWB vorliegen, die die Zusammenfassung der betroffenen Leistungen und dadurch eine Vergabe an einen (Teil-)Generalplaner ermöglichen.

Die ansonsten in vielen Leistungsbildern der HOAI bestehende Verpflichtung der Planer zur Integration der Planungsleistungen anderer an der Planung fachlich Beteiligter allein führt dagegen nach unserem Verständnis noch nicht zu einem derart engen funktionalen Zusammenhang und damit nicht zu einer Additionspflicht. Denn die (einfache) Verpflichtung zur Integration bedeutet noch nicht, dass die Planungsleistungen in obigem Sinne lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert sowie einheitlich ohne Schnittstellen sein müssen.

Darüber hinaus sind die Auftragswerte von Planungsleistungen, die sich nicht direkt auf die Maßnahme beziehen, sondern diese z. B. nur allgemein vorbereiten, grundsätzlich nicht zu addieren:

• Machbarkeitsstudien, die erst zu einer Baumaßnahme führen sollen
• Basisstudien im Vorfeld der Planungen von Hochwasserschutzmaßnahmen
• Allgemeine Bedarfsermittlung des Nutzers, die im Vorfeld grundsätzlich den Bedarf des Nutzers ermitteln
• Liegenschaftsabwasserkonzepte (LAK), Teil 1
• Bestandserfassungen
• Bodengutachten
• Projektsteuerung/Projektmanagement
• Baubetrieb
• baubegleitende Gutachten
• Spartenkoordination
• SiGeKo
• ggf. Freianlagen.

Auch Leistungen, die nicht dem Vergaberecht unterliegen, brauchen nicht addiert zu werden:

• Leistungen der Prüfingenieure
• Schiedsgerichts-, Schlichtungsdienstleistungen
• Erwerb, Miete, Pacht von Grundstücken
• Rechtsdienstleistungen, soweit Leistungen betroffen sind, die Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vorbereiten oder durchführen
• Eigenleistungen.

Dies gilt auch für Baumaßnahmen, bei denen der Freistaat Bayern Fördergeber ist.

Hinsichtlich anderer Förderungen empfehlen wir vorherige Abstimmung mit dem jeweiligen Fördergeber.

Bei Maßnahmen, die mit EU-Mitteln gefördert werden, z. B. EFRE-Maßnahmen, ist die von der EU-Kommission vertretene Auffassung zugrunde zu legen und die Auftragswerte der Planungsleistungen sind in jedem Fall zu addieren. Grund hierfür ist das Risiko der Rückforderung der EU-Mittel.

Im Weiteren weisen wir darauf hin, dass im Rahmen der Projektplanung zu prüfen ist, ob zur Verfahrensbeschleunigung das „Offene Verfahren“ oder Rahmenvereinbarungen genutzt werden können. Besteht Additionspflicht, gilt dies in besonderem Maße.

Außerdem ist zu Beginn der Maßnahme im Rahmen des 20 %-Kontingents (§ 3 Abs. 9 VgV) festzulegen, welche Leistungen national bzw. EU-weit ausgeschrieben werden sollen.

Vor der Bekanntmachung der ersten Planungsleistungen für die Baumaßnahme ist die Frage der Addition in Zweifelsfällen in Abstimmung mit der Abteilung T und der Fachabteilung zu prüfen und in jedem Fall das Ergebnis, aus welchem Grund eine Addition der Auftragswerte unterblieben ist, im Vergabevermerk zu dokumentieren.

Es ist vorgesehen, etwaige Anwendungsfragen bei Bedarf über FAQs und auch in einer WebEx mit den Technischen Geschäftsleitungen und den Rechtsabteilungen der Bauämter zu erörtern. Eine Termineinladung erfolgt kurzfristig.

Mit freundlichen Grüßen

gez. Josef Bauer
Ministerialrat

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Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Wohnen, Bau und Verkehr vom 18.12.2023

Schreiben des Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Sport und Integration vom 31.01.2024

Anlage
Schreiben des Staatsministeriums für Wohnen, Bau und Verkehr vom 18.12.2023

Sehr geehrte Damen und Herren,

am 24.08.2023 wurde die Streichung des § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV wirksam.

Für die Vergabe von Planungsleistungen durch kommunale Auftraggeber weisen wir dazu auf Folgendes hin:

• Für die staatlichen Vergabestellen des Freistaats Bayern hat das Staatsministerium für Wohnen, Bau und Verkehr (StMB) mit dem beiliegenden Schreiben vom 18.12.2023 dargelegt, unter welchen Voraussetzungen nach seinem Verständnis die geschätzten Auftragswerte unterschiedlicher Planungsleistungen im Rahmen eines Bauprojekts weiter nicht addiert werden müssen. Angelehnt an die Rechtsprechung des EuGH kommt es demnach darauf an, ob ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen den einzelnen Planungsleistungen besteht. In diesem Fall sind die geschätzten Auftragswerte der Planungsleistungen zu addieren. Bei der Beurteilung, ob ein solch enger funktionaler Zusammenhang besteht, sind die unterschiedlichen Planungsleistungen zur Realisierung eines Bauprojekts mit Blick auf ihre jeweilige konkrete Funktion (z. B. Gebäudeplanung, Erstellung einer Statik, Planung einer Technischen Gebäudeausrüstung) einzeln zu betrachten. Jedenfalls dann, wenn die Planungsleistungen lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert sein müssen, um eine Einheit ohne Schnittstellen zu bilden, besteht ein derart enger funktionaler Zusammenhang und die Auftragswerte der betroffenen Planungsleistungen sind zusammenzurechnen (vgl. OLG München, Urteil vom 13.03.2017, Verg 15/16). Die ansonsten in vielen Leistungsbildern der HOAI bestehende Verpflichtung der Planer zur Integration der Planungsleistungen anderer an der Planung fachlich Beteiligter allein führt dagegen nach dem Verständnis des StMB noch nicht zu einem derart engen funktionalen Zusammenhang und damit nicht zu einer Additionspflicht.
  
  Kommunale Auftraggeber können diese Ausführungen bei der erforderlichen Einzelfallprüfung, ob der EU-Schwellenwert erreicht ist, ebenfalls als Maßstab heranziehen. Notwendig ist es, die Gründe, weshalb bei Maßnahmen im Rahmen eines Bauprojekts eine Addition der Auftragswerte unterblieben ist, zu dokumentieren.
  
  Müssen die Planungsleistungen addiert werden, weil sie lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert sein müssen, um eine Einheit ohne Schnittstellen zu bilden, eignet sich die für die betroffenen Leistungsbilder auf Seite 3 des Schreibens des StMB formulierte Ergänzung der Vertragsunterlagen auch für kommunale Auftraggeber.
  
  Insbesondere, wenn aufgrund einer notwendigen Addition von Planungsleistungen ein Verfahren nach der VgV durchzuführen ist, können auch für kommunale Auftraggeber die im Schreiben des StMB genannten Offenen Verfahren oder Rahmenvereinbarungen zu einer Verfahrensbeschleunigung führen. Die Entscheidung trifft der kommunale Auftraggeber eigenverantwortlich.
  
  
• In der Begründung zur Änderungsverordnung hat die Bundesregierung – gestützt auf § 103 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 GWB in Verbindung mit § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB – auf die Möglichkeit einer gemeinsamen Vergabe von Bau- und Planungsleistungen als (einheitlicher) Bauauftrag unter Heranziehung des höheren EU-Schwellenwertes für Baumaßnahmen hingewiesen (BT-Drs. 20/6118, S. 26 f.). Hierfür liegen die rechtlichen Voraussetzungen jedenfalls dann vor, wenn eine funktionale Ausschreibung nach § 7c VOB/A durchgeführt werden soll (einheitlicher Gesamtauftrag von Bau- und Planungsleistungen an denselben Auftragnehmer).
  
  Für alle anderen Fälle wird die Staatsbauverwaltung die von der Bundesregierung ins Spiel gebrachte Möglichkeit, Bau- und Planungsleistungen gemeinsam als einheitlichen Bauauftrag zu vergeben, nicht nutzen. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Wortlaut des § 103 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 GWB von Verträgen über die gleichzeitige Planung und Ausführung von Bauleistungen ausgeht. Im Übrigen ist unklar, wie und auf der Grundlage welcher Vergabegrundsätze eine solche „einheitliche Vergabe“ praktisch zu Ende zu führen wäre. Auch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) hat es bei der Erörterung des Themas in einem Bund-Länder-Ausschuss kritisch gesehen, wenn ein einheitlicher Bauauftrag mit Anwendung des höheren Schwellenwertes für Bauaufträge angenommen und anschließend die Planungsleistungen abgespalten werden, um diese nach den unterschwelligen Regeln für Planungsleistungen zu vergeben.
  
  Aus diesen Gründen ist die gemeinsame Vergabe von Bau- und Planungsleistungen als (einheitlicher) Bauauftrag mit rechtlichen Risiken verbunden. Im Ergebnis müssen die kommunalen Auftraggeber im eigenen Wirkungskreis und im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts im Einzelfall entscheiden, ob sie bei der Schätzung des Auftragswerts Planungsleistungen addieren und in welchem Verfahren die Leistungen beschafft werden. Angesichts der derzeit bestehenden Unklarheiten sind rechtsaufsichtliche Maßnahmen nach Auffassung des Staatsministeriums des Innern, für Sport und Integration nicht veranlasst, wenn ein kommunaler Auftraggeber sich dazu entschließt, Bau- und Planungsleistungen als (einheitlichen) Bauauftrag gemeinsam zu vergeben.

• Um die Rückforderung von Zuwendungen zu vermeiden, sollten auch kommunale Auftraggeber bei Maßnahmen, die mit EU-Mitteln gefördert werden, die Auftragswerte der Planungsleistungen addieren (siehe Schreiben des StMB vom 18.12.2023, S. 5).
  
  Bei Maßnahmen, die mit Mitteln des Freistaats Bayern gefördert werden, wäre eine fehlerhafte Vergabe nur im Falle einer unzulässigen Direktvergabe förderschädlich (Nr. 3 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften – ANBest-K). In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass es sich bei dem vereinfachten Verfahren für Planungsleistungen nach Nr. 1.11.5 und 1.11.6 der Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern und für Integration über die „Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich“ nicht um Direktvergaben handelt. Soweit Zuwendungsbescheide Auflagen zur Beachtung von Vergabebestimmungen enthalten, die von der Nr. 3 ANBest-K abweichen, empfehlen wir eine Abstimmung mit dem jeweiligen Fördergeber. Dies gilt auch bei Zuwendungen anderer Stellen.

• Zu bereits laufenden Beschaffungsmaßnahmen teilen wir Folgendes mit:
  
  Die Streichung des § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV führt nicht dazu, dass bereits geschlossene Verträge aufgehoben werden müssen und bereits vereinbarte Leistungen nicht mehr erbracht werden dürfen. Wurden bereits Planungsleistungen für ein Projekt auf der Grundlage des § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV vergeben und stehen – nach dessen Wegfall – weitere Vergaben an, die nach einer Einzelfallprüfung in einem engen funktionalen Zusammenhang mit den bereits beauftragten Leistungen stehen, stellt sich die Frage, ob der Auftragswert der vor dem Weg- fall des § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV vergebenen Leistungen bei der Schätzung des Auftragswerts der nachfolgenden Planungen hinzuaddiert werden muss. Da die Änderung der VgV nicht rückwirkend in Kraft getreten ist und keine Übergangsvorschrift enthält, hält es das Staatsministerium des Innern, für Sport und Integration für vertretbar, bei Vergabe der noch ausstehenden Leistungen die zum Zeitpunkt der Rechtsänderung bereits eingeleiteten oder abgeschlossenen Planungsvergaben in die Ermittlung des Auftragswerts nicht einzubeziehen.

Wir bitten die Kreisverwaltungsbehörden, die kreisangehörigen Gemeinden und Verwaltungsgemeinschaften sowie die ihrer Aufsicht unterstehenden Zweckverbände zu informieren. Die Regierungen werden gebeten, das Schreiben an die ihrer Aufsicht unterliegenden Zweckverbände weiterzuleiten. Dieses Schreiben ist auch im Internet unter www.vergabeinfo.bayern.de unter dem Link „Vergaben im kommunalen Bereich“ abrufbar.

Mit freundlichen Grüßen

gez. Hofmann
Ministerialrat

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Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Sport und Integration vom 31.01.2024